马吉：TikTok能不能获得“临时性”胜利？

【文/ 观察者网专栏作者 马吉】

是否可以获得临时禁制令对TikTok具有巨大的意义。临时性禁令可以将有关TikTok的收购谈判拖延至美国大选后，从而为TikTok争取到更高的估值对价。如果TikTok最终还是逃不了被收购的命运，那么在该行政命令的封杀下，至少目前只能以白菜价卖出；但是如果法院通过了临时性禁令，那么TikTok的发展前景和市场估价都会更高。

美国《联邦民事诉讼程序法》第65条对禁止令的通知方式、形式和范围作出了规定，但并没有规定作出禁止令的具体标准。各州联邦法院通过司法判例的形式确立作出禁止令的具体标准。TikTok案的管辖法院是加州联邦地区法院，该法院确立的初步禁止令的标准是：第一，如果不作出禁止令，原告将遭受无法挽回的损失；第二，原告具有胜诉的可能性；第三，在衡平的考量中，原告可能遭受的损失将超过禁止令作出给被告带来的损失；第四，作出禁止令符合公共利益。

数据来源：TikTok 图自CNBC

（一）如果不作出临时禁止令，TikTok将遭受无法挽回的损失

“如果TikTok四十五天内不找到美国买家将被禁止使用，”特朗普颁发的这一行政命令很有可能会给TikTok带来难以弥补的损害，需明确的是，考虑是否通过临时禁令的重点在于损害难以弥补，而非损害是否严重，虽然有时两者同时存在。

难以弥补的损害指的是金钱赔偿难以恢复受损害前的原状。特朗普的禁令给TikTok造成的难以弥补的损害主要是三点：首先是损害了TikTok向政府请愿申冤的权利，其次是剥夺了TikTok用户的言论自由，再者是削弱了TikTok的竞争力。美国曾有先例确定：短时间剥夺宪法第一修正案赋予的自由属于无法弥补的损害，因此，此处TikTok向政府请愿申冤的权利和言论自由如果被剥夺，也显然属于难以弥补的损害。

（二）本案中，TikTok的某些指控具有胜诉的可能性

在指控中，TikTok提出该行政命令违反第五修正案中的正当程序条款。根据先例，美国联邦法院有权审查行政命令的合宪性。虽然涉及外交和国家安全的总统令通常不具有可诉性，但做出这些行政命令的程序本身不涉及对于外交和国家安全的判断，则具有可诉性。

在华盛顿州起诉特朗普政府一案中，原告认为美国政府的一项针对难民和外国人的行政命令违反了第五修正案中的正当程序条款。对此，美国联邦第九巡回上诉法院（该法院为加州联邦地方法院的上诉法院）认为，政府未能证明该行政命令满足了正当程序条款的要求——没有在限制个人出行能力之前进行通知和听证。因此，上诉法院维持了初审法院对该行政命令做出临时性禁令的决定。

在本案中，该行政命令允许商务部长禁止任何人就美国管辖范围内的任何财产与字节跳动、TikTok或任何其他字节跳动子公司进行“任何交易”，从而剥夺了TikTok和字节跳动的财产权。迄今为止，原告尚未收到任何来自政府的通知，政府也没有为原告提供任何对该行政命令做出回应的机会。

毫无疑问，公司具有法人人格，受宪法第五修正案保护。TikTok至少应该获知美国政府赖以采取行动的非保密证据，并应享有反驳这些证据的机会。而在本案中美国政府没有给予TikTok任何陈述意见、提出证据或为了自己辩护的机会，这背离了第五修正案所包含的正当程序，不符合宪法。这将成为TikTok在法律攻防中非常重要且有胜诉可能的关键点。

虽然正当程序条款包含实体和程序两方面，但是美国联邦最高法院认为，如果重要的程序没有被遵守，则无需分析行政命令的具体内容。因此，我们可以认为该行政命令有可能违宪，因为它在几乎没有任何正当程序的情况下剥夺了原告的财产权。

（三）在衡平的考量中，TikTok可能遭受的损失将超过禁止令作出给美国带来的损失

加州联邦地方法院将对本案中的原被告双方利益进行衡量。具体而言，在相关判例中，一旦“国家安全”利益的所指是具体的、明确的、有说服力的，法院就会偏重对国家安全利益的衡量。虽然司法机构坚持其有权裁定宪法对行政命令的挑战，但实践中，法院在很大程度上尊重总统的移民命令等国家安全政策方面的决定，不会“刺破国家安全面纱”。不过，本次对于社交软件TikTok的制裁可能存在对《国家紧急状态权力法案》的扩大适用，这或许会引起法院的严格审查。

然而，TikTok对美国的国家安全利益并不构成具体的、明确的、有说服力的威胁。无论是对于TikTok美国用户数据的泄露风险，还是对于TikTok审查机制的风险，美国并无明确证据证明这些，这只是美国的单方面设想。虽然美国的“国家安全”指控事项较多，但由于各个事项缺少具体的证据支撑，因此依然是“通常的”，而非“具体的”“明确的”。相反，如果该法令通过，TikTok在美展开合法业务的途径被剥夺，TikTok将遭受无法挽回的损失。

（四）加州地方法院作出临时禁止令将符合公共利益

加州地方法院还必须考虑发布禁令是否符合公共利益，具体到本案中，法院将通过对国家安全和用户言论自由等利益的衡量，考虑发布禁令是否对公共利益有利。

加州联邦地方法院的上诉法院第九巡回法庭强调，对宪法权利的保护始终符合公共利益（Melendres v. Arpaio）。在本案中，被诉行政命令是不符合公共利益的，因为TikTok应用程序是一个传输并存储个人通讯和信息材料的手机应用（包括用户的个人信息和其创作并在网络流传的短视频信息），在美国拥有超过一亿的活跃用户，行政命令必然会限制个人交流和信息材料的传输。

图片来源：CBS页面截图

在本案国家安全的特定背景下，法院在考虑公众利益时也需要衡量国家安全的利益。案例表明，如果对于宪法权利的违反，是基于种族、国籍等的歧视，初步禁令将更容易得到支持，本案中，如果法院认为，如字节跳动起诉状中指控，特朗普政府并非基于善意的国家安全考虑，而是通过针对中国背景（基于国籍的宪法违反）的企业的打压，从而有利其在2020年美国总统大选的表现，法院更有可能支持初步禁令。

根据加州联邦地区法院临时禁制令的四项考虑因素，TikTok非常可能在加州法院获得临时性禁令，取得胜利的关键一步。

（北大国际法学院国家安全研究小组成员：崔佳冕、邓可欣、葛晖、吉淳、李予李、刘嘉莹、牛犇、沈橦、王子旺、左航。）